Ces derniers temps, plusieurs affaires que j’ai défendues m’ont interpellées sur une pratique nouvelle et étonnante.

Je ne prétends pas en tirer une conclusion statistique générale, ce qui suit n’est que le ressenti d’un avocat qui pratique régulièrement le contentieux prud’homal et qui voit passer, année après année, des lettres de licenciement, des propositions transactionnelles et des stratégies d’employeurs.

Or, récemment, j’ai reçu trois dossiers successifs présentant un schéma assez semblable.

Dans chacun de ces dossiers, le licenciement avait été prononcé par une entreprise assez importante, et en tout cas largement assez solide pour disposer de juristes et RH compétents.

Pourtant, dans chacun d’eux, la lettre de licenciement était particulièrement fragile. Je ne parle pas simplement d’une formule maladroite, mais de lettres dont la lecture révélait immédiatement que les faits invoqués étaient insuffisants, voir juridiquement inopérants.

Mais presque simultanément à la notification du licenciement, l’employeur formulait une proposition d’indemnisation.

Le calcul semblait toujours reposer sur la même logique : prendre le montant susceptible d’être accordé en application du barème dit « Macron », puis proposer environ la moitié de cette somme, ou en retrancher le coût estimé d’une procédure prud’homale.

Le message implicite était assez clair : nous savons que le licenciement est contestable, mais nous savons également combien cette contestation est supposée nous coûter.

Alors, est-ce qu’à l’instar de James Bond qui disposait d’une Licence to Kill, le législateur aurait délivré aux employeurs une sorte de Licence to Fire ? Dès lors que le coût maximal d’un licenciement abusif peut être calculé et provisionné à l’avance, pourquoi prendre la peine de respecter la loi ?

Lorsque le risque juridique devient une ligne comptable

Le barème issu des ordonnances de 2017 encadre le montant de l’indemnité accordée au salarié lorsque son licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse.

L’article L. 1235-3 du Code du travail  que « le juge octroie au salarié une indemnité […] comprise entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ».

Le montant dépend principalement de l’ancienneté du salarié et, pour les minima applicables, de l’effectif de l’entreprise. Le juge conserve une marge d’appréciation, mais uniquement entre le minimum et le maximum fixés par le texte.

Par deux arrêts publiés au Bulletin du 11 mai 2022, la Cour de cassation a confirmé que ce barème devait être appliqué et qu’un juge ne pouvait pas l’écarter au cas par cas en raison de la situation particulière du salarié. Il lui appartient seulement d’examiner cette situation pour fixer l’indemnité à l’intérieur de la fourchette légale.

Ainsi, l’incertitude sur la sanction prud’homale disparait.

Or, il est compréhensible qu’un employeur évalue le risque financier d’un licenciement.

Ce qui me paraît beaucoup plus contestable, c’est de transformer cette évaluation en une sorte de tarif permettant de s’affranchir volontairement des règles applicables.

Le barème ne devrait jamais devenir le prix auquel une entreprise pense pouvoir acheter le « droit de licencier abusivement » un salarié.

Le barème ne couvre pas nécessairement l’intégralité du litige

Le raisonnement consistant à calculer uniquement le coût du licenciement sans cause réelle et sérieuse repose également sur une erreur grave.

Lorsqu’un salarié saisit le Conseil de prud’hommes, le juge n’examine pas uniquement la rupture du contrat : son avocat va reprendre l’ensemble de la relation de travail !

Il doit vérifier les conditions dans lesquelles le contrat a été exécuté, la rémunération versée, la classification appliquée, le temps de travail, les éventuelles primes ou commissions, les congés payés, les conditions de travail, les sanctions antérieures et, plus généralement, les obligations respectives de l’employeur et du salarié.

Cette analyse ne consiste pas à inventer artificiellement des demandes pour contourner le barème. Elle consiste à rechercher si d’autres droits du salarié ont été méconnus pendant l’exécution du contrat de travail.

Or, ces demandes ne sont pas nécessairement soumises au barème applicable au seul licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Notamment, l’article L. 1222-1 du Code du travail énonce que « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi. »

Cette obligation impose à l’employeur comme au salarié un comportement loyal pendant toute la durée de la relation contractuelle. Un manquement suffisamment caractérisé peut ouvrir droit à réparation lorsqu’il a causé un préjudice propre au salarié.

La Cour de cassation rappelle ainsi que le salarié peut obtenir des dommages-intérêts distincts de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsqu’il démontre un comportement fautif de l’employeur et un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi.

Cette distinction est essentielle.

Il ne suffit pas de reprendre les mêmes faits sous plusieurs intitulés et de demander plusieurs fois l’indemnisation du même préjudice. Les juridictions doivent caractériser une faute autonome et un dommage distinct.

Mais lorsque le manquement existe réellement, son indemnisation peut s’ajouter aux sommes dues au titre de la rupture.

Il peut en aller ainsi, selon les circonstances du dossier, d’une exécution déloyale du contrat, d’une atteinte à la santé du salarié, de conditions vexatoires de rupture ou d’autres manquements commis pendant la relation de travail.

La Cour de cassation rappelle même que les circonstances vexatoires entourant un licenciement peuvent causer un préjudice indemnisable indépendamment de la question de savoir si le licenciement était ou non justifié.

Une procédure manifestement déloyale peut produire l’effet inverse de celui recherché

Certains employeurs semblent penser qu’en reconnaissant implicitement la fragilité du licenciement et en proposant rapidement une somme d’argent, ils vont neutraliser le risque.

Dans les dossiers que j’évoquais, l’effet peut être exactement inverse.

Lorsque le salarié comprend que son employeur lui propose déjà une indemnisation parce que son licenciement est probablement contestable, il sait qu’une procédure prud’homale n’est pas dépourvue de chances de succès.

Il accepte alors plus facilement de consulter un avocat et, le cas échéant, d’engager une procédure.

L’avocat reprend ensuite l’ensemble du dossier.

Il ne s’arrête pas au seul barème. Il recherche les rappels de salaire, les heures supplémentaires, les erreurs de classification, les primes non versées, les manquements dans l’exécution du contrat et les préjudices qui peuvent être démontrés.

Un licenciement que l’employeur pensait avoir « provisionné » à quelques mois de salaire peut ainsi aboutir à des condamnations nettement supérieures à ce qu’il avait initialement anticipé.

À cela s’ajoutent les frais de procédure, les éventuelles indemnités de rupture, les congés payés, les intérêts, les frais irrépétibles et, dans certaines affaires, le remboursement à France Travail d’une partie des allocations de chômage.

Il ne s’agit pas pour le juge prud’homal de « punir » l’employeur au sens pénal du terme.

Mais une juridiction apprécie nécessairement les faits qui lui sont présentés, la crédibilité des explications fournies et la réalité des préjudices subis. Lorsque la déloyauté de l’employeur est manifeste et que le préjudice du salarié est correctement démontré, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse peut notamment être fixée au niveau le plus élevé permis par le barème.

Le rôle de l’avocat ne se limite plus à réciter les textes

Nous vivons dans une époque où les textes de loi et les décisions de jurisprudence sont accessibles immédiatement.

Les outils d’intelligence artificielle peuvent désormais retrouver des décisions, résumer des textes et proposer en quelques secondes une analyse juridique apparemment cohérente.

Cela ne rend pas l’avocat inutile, loin de là.

Cela rend au contraire plus visible ce qui constitue réellement son métier.

Le rôle de l’avocat n’est pas seulement de connaître l’existence d’un article du Code du travail. Il est de comprendre ce que raconte un dossier, ce que révèlent les pièces, ce que les parties ont réellement vécu et ce qui pourra être démontré devant une juridiction.

Il est aussi d’identifier les incohérences qu’une lecture rapide ne révèle pas, de replacer la rupture dans l’ensemble de la relation de travail, de distinguer une demande sérieuse d’une demande artificielle et de construire une stratégie adaptée à la situation humaine du client.

Deux dossiers juridiquement proches ne sont jamais exactement identiques.

Un même courrier peut être perçu très différemment selon l’ancienneté du salarié, son parcours dans l’entreprise, les échanges antérieurs, son état de santé, la manière dont le licenciement a été annoncé et les conséquences concrètes de la rupture.

Cette compréhension ne résulte pas uniquement de la lecture d’un texte ou d’une jurisprudence.

Elle vient de l’expérience des audiences, des négociations, des dossiers gagnés, des dossiers perdus, des réactions des clients et de la connaissance progressive de la manière dont un litige se construit.

Aux salariés : ne signez pas dans la précipitation

Lorsqu’un employeur propose une somme immédiatement après un licenciement, cela ne signifie pas nécessairement que la proposition est mauvaise.

Une transaction peut être utile. Elle peut permettre d’obtenir rapidement une indemnisation, d’éviter plusieurs mois de procédure et de sécuriser définitivement la situation.

Mais elle ne doit pas être acceptée sans avoir évalué le dossier dans son ensemble.

Le bon raisonnement ne consiste pas à comparer la proposition au seul montant minimal ou maximal du barème Macron.

Il faut vérifier la validité du licenciement, mais aussi l’existence d’autres créances ou préjudices susceptibles d’être invoqués.

Une proposition qui paraît correcte au regard de la seule ancienneté du salarié peut devenir insuffisante dès lors que l’exécution du contrat révèle des heures supplémentaires impayées, une classification erronée, une rémunération incomplète ou un comportement déloyal de l’employeur.

Avant de signer, il est donc prudent de faire examiner la lettre de licenciement, le contrat de travail, les bulletins de salaire et les principaux échanges intervenus avec l’employeur.

Aux employeurs : le barème n’est pas une autorisation de mal licencier

Le barème Macron permet d’évaluer une partie du risque.

Il ne dispense pas de respecter le salarié, la procédure et les obligations résultant du contrat de travail.

Un licenciement préparé avec sérieux, reposant sur des faits vérifiés et expliqué dans une lettre correctement rédigée peut parfois éviter un contentieux.

À l’inverse, une procédure menée avec désinvolture et immédiatement accompagnée d’une offre financière peut convaincre le salarié que son employeur sait lui-même que la rupture est injustifiée.

Elle peut également conduire son avocat à examiner avec une attention accrue l’ensemble de la relation de travail.

La meilleure manière de maîtriser le risque prud’homal ne consiste pas à calculer le prix d’une violation de la loi.

Elle consiste encore à respecter la loi.

Maître Pierre LACROIX — Avocat au barreau de Grenoble

Le cabinet conseille et défend les salariés et les employeurs en matière de licenciement, d’exécution du contrat de travail et de contentieux prud’homal.

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Licence to Fire : barème Macron et licenciement abusif